Theo tìm hiểu của Hiệp hội Doanh nghiệp ( HHDN) tỉnh Hải Dương về sự việc trên, nếu các DN xây dựng  vi phạm điểm 2 Điều 4 Thông tư số 24/2009/TT-BXD ngày 22/7/2009 “2. Công trình xây dựng sai thiết kế đã được thẩm định, phê duyệt; sai quy hoạch chi tiết xây dựng tỷ lệ 1/500 đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt quy định tại khoản 3 Điều 11, khoản 3 Điều 25 Nghị định số 23/2009/NĐ-CP thuộc một trong các trường hợp sau:

a) Thay đổi kết cấu chịu lực chính, kiến trúc mặt đứng công trình;

b) Vượt quá chiều cao tối đa được duyệt;

c) Thay đổi mục đích sử dụng ban đầu được duyệt;

d) Sai mật độ xây dựng, hệ số sử dụng đất so với thiết kế được thẩm định, phê duyệt hoặc quy hoạch chi tiết xây dựng tỷ lệ 1/500 được duyệt.

Đối chiếu với quy định tại khoản đ Điều 34 Luật Xây dựng năm 2003 “Nội dung quản lý quy hoạch xây dựng” các DN sẽ bị: “đ) Đình chỉ xây dựng, xử phạt hành chính, cưỡng chế phá dỡ những công trình xây dựng trái phép, xây dựng sai giấy phép, xây dựng không tuân theo quy hoạch xây dựng.”

Trên thực tế các  DN này đã xây dựng và đang hoạt động từ nhiều năm trở lại đây, không ảnh hưởng đến quy hoạch chung, không gây tổn hại đến lợi ích quốc gia và các cá nhân đơn vị xung quanh nên các cơ quan quản lý về xây dựng không lập biên bản vi phạm, không có biên bản đình chỉ xây dựng, cưỡng chế phá dỡ… chỉ đến  năm 2010 trở đi sau khi thông tư số 17/2009/TT- BTNMT ngày 21/10/2009 quy định về giấy chứng nhận quyền sử dụng đất quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất ban hành và các DN cần chứng nhận tài sản trên đất để đăng ký giao dịch đảm bảo thì cơ quan quản lý mới được biết.

Để tháo gỡ khó khăn cho các DN, Sở Tài nguyên môi trường có hướng giải quyết:  Khi tổ chức đề nghị cấp giấy chứng nhận (GCN)  quyền sở hữu công trình xây dựng trên đất mà không có giấy phép xây dựng hoặc xây dựng không đúng thiết kế thì Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất- Sở Tài nguyên và Môi trường gửi phiếu lấy ý kiến sang cơ quan quản lý về xây dựng xin ý kiến về điều kiện cấp quyền sở hữu cho các tài sản trên. Khi chuyển phiếu được Sở xây dựng tỉnh cho ý kiến: Để có cơ sở thực hiện các thủ tục cấp chứng nhận quyền sở hữu gắn liền với đất theo quy định, đề nghị DN tiến hành lập quy hoạch điều chỉnh tại thửa đất trên và trình cơ quan có thẩm quyền phê duyệt. Nếu công trình trên phù hợp với quy hoạch chi tiết điều chỉnh được phê duyệt sẽ được xem xét cấp giấy phép xây dựng sau khi công ty chấp hành đầy đủ quyết định xử phạt vi phạm hành chính, quyết định áp dụng bổ sung biện pháp khắc phục hậu quả của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đối với hành vi xây dựng  công trình không có giấy phép được quy định tại Nghị định số 121/2013/NĐ-CP ngày 10/10/2013 của Chính phủ và Thông tư số 02/2014/TT-BXD ngày 12/2/2014 của Bộ Xây dựng (mức kinh phí phạt bổ sung biện pháp khắc phục hậu quả bằng 50% giá trị phần xây dựng không phép).

Việc này đã gây ảnh hưởng không nhỏ đến tình hình tài chính của các DN trong điều kiện khủng hoảng kinh tế tài chính toàn cầu nhất là các DN nhỏ và vừa, trường hợp có DN xây dựng hàng tỷ đồng mà kinh phí nộp phạt để khắc phục hậu quả bằng 50% thì nhiều DN không có tiền để nộp. Kết quả là không đăng ký được tài sản trên đất để làm đăng ký giao dịch bảo đảm khi cần tiếp cận vốn ngân hàng phục vụ cho sản xuất kinh doanh, khó khăn lại chồng chất khó khăn. Tình trạng trên đã được Ngân hàng Nhà nước chi nhánh tỉnh Hải Dương có ý kiến tại các cuộc họp của UBND tỉnh từ năm 2013, đã được Chủ tịch UBND tỉnh cho ý kiến đề nghị các ngành có liên quan tháo gỡ nhưng đến nay vẫn không mang lại kết quả gì, các DN vẫn bế tắc trong việc đăng ký tài sản trên đất khi công trình xây dựng không đúng quy  hoạch , sai thiết kế được duyệt và có ý kiến về HHDN tỉnh Hải Dương.

Qua nghiên cứu HHDN tỉnh thấy: Tại Điều 8, điều 11 Thông tư số 02/2014/TT-BXD ngày 12/2/2014 của Bộ Xây dựng hướng dẫn:

“Điều 8. Về xác định giá trị phần xây dựng sai phép, không phép, sai thiết kế được duyệt, sai quy hoạch hoặc sai thiết kế đô thị được duyệt quy định tại Khoản 9 Điều 13 Nghị định số 121/2013/NĐ-CP

1. Khoản 9 Điều 13 Nghị định số 121/2013/NĐ-CP chỉ được áp dụng đối với trường hợp khi người có thẩm quyền phát hiện hành vi vi phạm hành chính thì hành vi này đã kết thúc, công trình xây dựng đã được hoàn thành, đưa vào sử dụng.

2. Giá trị phần xây dựng sai phép, không phép, sai thiết kế được duyệt, sai quy hoạch hoặc sai thiết kế đô thị được duyệt được xác định như sau:

a) Đối với công trình chỉ yêu cầu lập báo cáo kinh tế - kỹ thuật xây dựng công trình, lập dự án đầu tư xây dựng công trình hoặc công trình xây dựng khác trừ nhà ở riêng lẻ:

- Trường hợp xây dựng công trình nhằm mục đích kinh doanh được tính bằng số m² sàn xây dựng vi phạm nhân với giá tiền 1m² theo hợp đồng đã ký.

- Trường hợp xây dựng công trình không nhằm mục đích kinh doanh được tính bằng số m² sàn xây dựng vi phạm nhân với giá tiền 1m² theo dự toán được duyệt.

b) Đối với nhà ở riêng lẻ được tính bằng số m² xây dựng vi phạm nhân với giá tiền 1m² xây dựng tại thời điểm vi phạm cộng với số m² đất xây dựng vi phạm nhân với giá tiền 1m² đất do Ủy ban nhân dân cấp tỉnh ban hành hằng năm, trong đó giá trị đất được xác định theo nguyên tắc sau:

- Tầng 1(hoặc tầng trệt) tính bằng 100% giá tiền 1m² đất tại vị trí đó nhân với số m² đất xây dựng vi phạm.

- Từ tầng 2 trở lên tính bằng 50% giá tiền 1m² đất tại tầng 1 nhân với số m² đất xây dựng vi phạm.

3. Người có thẩm quyền xử phạt vi phạm hành chính quyết định và chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc xác định giá trị phần xây dựng sai phép, không phép, sai thiết kế được duyệt, sai quy hoạch hoặc sai thiết kế đô thị được duyệt.

Để giảm bớt khó khăn cho các tổ chức  vi phạm tại các thời điểm trước đây khi thực hiện thông tư này điều 11 quy định:

“ Điều 11. Về các trường hợp áp dụng chuyển tiếp quy định tại Điều 70 Nghị định số 121/2013/NĐ-CP:

1. Đối với hành vi vi phạm hành chính được phát hiện, lập biên bản và ban hành quyết định xử phạt vi phạm hành chính, quyết định cưỡng chế phá dỡ trước ngày Nghị định số 121/2013/NĐ-CP có hiệu lực thi hành nhưng đến ngày Nghị định này có hiệu lực mà chưa thi hành và còn trong thời hạn thi hành thì tiếp tục thi hành trừ trường hợp quy định tại Khoản 3 Điều này.

2. Đối với hành vi vi phạm hành chính xảy ra trước ngày Nghị định số 121/2013/NĐ-CP có hiệu lực thi hành mà sau ngày Nghị định này có hiệu lực thi hành mới bị phát hiện (mà còn trong thời hiệu xử phạt vi phạm hành chính) hoặc phát hiện trước đó nhưng chưa ban hành quyết định xử phạt vi phạm hành chính và còn thời hạn ban hành quyết định xử phạt, nếu áp dụng Nghị định số 121/2013/NĐ-CP có lợi cho tổ chức, cá nhân có hành vi vi phạm đó thì áp dụng Nghị định số 121/2013/NĐ-CP.

3. Hành vi xây dựng sai phép, không phép, sai thiết kế được phê duyệt, sai quy hoạch xây dựng hoặc thiết kế đô thị được duyệt mà đã ban hành quyết định xử phạt vi phạm hành chính, quyết định cưỡng chế phá dỡ theo quy định tại Nghị định số 23/2009/NĐ-CP nhưng chưa thực hiện, nếu xét thấy việc xây dựng không vi phạm chỉ giới xây dựng, không gây ảnh hưởng công trình lân cận, không có tranh chấp, xây dựng trên đất thuộc quyền sử dụng hợp pháp và trong quy hoạch đất này được phép xây dựng thì người có thẩm quyền xử phạt vi phạm hành chính xem xét, quyết định:

a) Hủy quyết định cưỡng chế phá dỡ;

b) Ban hành quyết định áp dụng bổ sung biện pháp khắc phục hậu quả thu hồi số lợi bất hợp pháp có được bằng 40% giá trị phần xây dựng sai phép, không phép đối với công trình là nhà ở riêng lẻ và bằng 50% giá trị phần xây dựng sai phép, không phép, sai thiết kế được phê duyệt, sai quy hoạch xây dựng hoặc thiết kế đô thị được duyệt đối với công trình thuộc dự án đầu tư xây dựng công trình hoặc công trình chỉ yêu cầu lập báo cáo kinh tế - kỹ thuật xây dựng công trình.”

          Việc áp dụng điểm 3 điều 11 của thông tư 02/2014/TT-BXD ngày 12/2/2014 của Bộ Xây dựng  mức kinh phí phạt bổ sung biện pháp khắc phục hậu quả bằng 50% giá trị phần xây dựng không phép của Sở Xây dựng Hải Dương là chưa hợp lý vì như trên đã  nói tại thời điểm các DN vi phạm cơ quan quản lý không lập biên bản đình chỉ thi công, phá dỡ công trình hoặc xử phạt hành chính nên không thể xử phạt được theo điểm 3 điều 8 của Thông tư số 02, nếu thời điểm hiện tại cơ quan quản lý lập biên bản bổ sung thì cũng không áp dụng được vì hành vi trên của các DN đã hết thời hiệu xử lý vi phạm hành chính, điều này đã ghi rõ trong Luật số 15/2012/QH13-  Luật xử lý vi phạm hành chính ngày 20 tháng 6 năm 2012 của Quốc hội, nêu rõ:

 “Điều 6. Thời hiệu xử lý vi phạm hành chính

1. Thời hiệu xử phạt vi phạm hành chính được quy định như sau:

a) Thời hiệu xử phạt vi phạm hành chính là 01 năm, trừ các trường hợp sau: Vi phạm hành chính về kế toán; thủ tục thuế; phí, lệ phí; kinh doanh bảo hiểm; quản lý giá; chứng khoán; sở hữu trí tuệ; xây dựng; bảo vệ nguồn lợi thuỷ sản, hải sản; quản lý rừng, lâm sản; điều tra, quy hoạch, thăm dò, khai thác, sử dụng nguồn tài nguyên nước; thăm dò, khai thác dầu khí và các loại khoáng sản khác; bảo vệ môi trường; năng lượng nguyên tử; quản lý, phát triển nhà và công sở; đất đai; đê điều; báo chí; xuất bản; sản xuất, xuất khẩu, nhập khẩu, kinh doanh hàng hóa; sản xuất, buôn bán hàng cấm, hàng giả; quản lý lao động ngoài nước thì thời hiệu xử phạt vi phạm hành chính là 02 năm.”

Vì vậy HHDN tỉnh đề nghị  UBND tỉnh chỉ đạo cơ quan quản lý về xây dựng nghiên cứu để tạo điều kiện cho các DN được các cơ quan về quản lý xây dựng chấp thuận cho điều chỉnh quy hoạch phù hợp với các vị trí đã xây dựng cụ thể để làm căn cứ  cho Sở Tài nguyên môi trường cấp giấy chứng nhận QSD đất và tài sản trên đất cho DN.